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抵押清欠（第1页）

抵押清欠

《民法通则》第89条规定：“债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不能履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。”这是抵押清欠的法律依据。

抵押清欠是最有效的债的担保手段，在确保债权人实现债权方面，发挥着十分重要的作用。在实践中，一般实施抵押清欠的步骤有以下几个方面：1、设定抵押权：这是实施抵押清欠的首要环节设抵押权的方式大致如下：

（1）在有关经济合同的主文中直接订有抵押条款。例如，为确保经济合同得到履行，合同当事人将抵押人和抵押权人的权利和义务写入经济合同的主文，以明确债权人担保的方式等。

（2）债权人与债务人或者第三人订立书面抵押合同或协议。这是一种通行而又正式的设定抵押权的方式。一般情况下，由债权人向债务人或者第三人发出“要约”，在后者同意后，双方订立抵押协议。例如，债务人请求延期履行债务，债权人虽原则上同意，但附加了一个条件，即要求债务人提供一定的财产作为抵押。经债务人同意后，双方当事人即达成抵押协议；另外，在特定的情况下，债务人则主动为之，这主要是债务人因急于实现某种经济目的或为打消债权人的顾虑而被迫如此。

（3）无需另订抵押协议或合同，而是将抵押的有关内容在原债权文书中写明。这是一种便捷的方式。例如，债权人与债务人订有一份《还款协议书》，债权人为确保其债权的实现，便要求债务人提供一定的财产作为抵押物。在当债务人按债权人的要求抵押时，债权人即可将抵押实施的有关情况，直接记录在《还款协议书》中，并交由债务人过目，如无异议，再由抵押人和抵押权人签字或者盖章。

（4）既无书面抵押合同或协议，也没将设立抵押的情况载于原债权文书，只是在客观上形成了某种抵押事实。例如，债务人向债权人提供抵押物时，没有订立或不愿意订立书面抵押合同，也未在债权文书上证明抵押内容等。这种方式既显草率，也非正式，更易引起争议，一旦诉诸法院确认其效力时，双方当事人须负举证责任。

对以上四种设定抵押权的方式，债权人可根据具体情况选择适用，但采用上述第4种方式时，债权人应妥善保存证明抵押物或者其权利证书已交给抵押权人的有关证据，以备日后有据可查。相较而言，抵押以合同或协议而设立较为稳妥，且易得到法律之认可。但抵押合同或协议的内容应当周详，以便行之有据和避免讼争。按通例，抵押合同或协议应包括以下内容：①抵押合同当事人的基本情况，如抵押人、抵押权人的姓名或名称等；②抵押设立的原由。如标明本抵押是为担保某项债权而设立等；③抵押所担保的债权名称、范围和数额；④抵押合同的标的。其中包括抵押物的种类、数量、质量、价值和名称等；⑤抵押物的占有方式。即标明该抵押物是交付抵押权人占有，还是归抵押人占有；⑥抵押的生效、中止和终结；⑦债务人（抵押人）应予履行其债务的最后期限；⑧因实施抵押或行使抵押权所需费用的分担等。

2、行使对抵押物的占有权及其例外情形。

设立抵押的目的就是为确保债权人实现其债权，而债权人一旦占有抵押物，就为其进一步实现抵押权创造了有利条件。因此，债权人设立抵押，往往又以占有抵押物为目的。但在实践中，也有例外情形，例如，抵押权人为不影响抵押人的生活或生产，而同意由抵押人占有抵押物；又如，属于动产的抵押物，一般由抵押人将该抵押物移交抵押权人占有，但属于不动产的抵押物，就不便移交抵押权人占有，或者抵押权人难以行使对该抵押物的占有权。所以，在特定情况下，抵押权人有可能放弃对抵押物的占有权，而同意由抵押人占有抵押物。但其前提条件应是确保抵押权人实现权利，否则，将可能导致抵押物“失控”使抵押落空。因此，债权人应根据具体情况或在权衡利弊的基础上，选择或约定抵押物的“归缩”。概而观之，对抵押物的占有，会有以下两种情况：

（1）根据抵押合同，由抵押权人行使对抵押物的占有权。在这种情况下，抵押人应按照合同的约定，将抵押物移交抵押权人；如有约定，抵押权人也可自行将抵押物提回，如派司机将作为抵押物的汽车开回，或派车将抵押物运回等。抵押物一经交付抵押权人，抵押权即同时成立，抵押权人即可行使对该抵押物的占有权，同时，抵押权人也开始承担相应的义务，如抵押权人应妥善保管抵押物，因抵押权人的过错造成抵押物毁损或灭失的，抵押权人有义务返还抵押物等。另须注意的是：在接收抵押物时，抵押权人应认真验收或核查该抵押物，如抵押人未按抵押合同的约定而变更抵押物的种类或减少抵押物数额的，抵押权人有权拒收；此外，抵押权人应办好抵押物的交接手续，并保管好有关材料，如保管好由双方当事人签字或盖章的抵押物清单或收据等，以备日后核查。

（2）根据抵押合同，抵押物由抵押人占有。在这种情况下，抵押权基于抵押合同的成立而成立，而不以抵押物是否交付为其成立的条件（如前所述）。所以，抵押权人未占有抵押物，这并不影响或妨碍抵押权人行使其抵押权，只是该抵押权中缺少了对抵押物的占有权。也正因为如此，抵押权人仅对抵押物行使权利，而无需负担义务，如妥善保管抵押物等。相反，对抵押物行使占有权的抵押人，则应负担相应的义务。例如，未经抵押权人的同意，抵押人不得转让抵押物，抵押人应采取有效措施，防止抵押物灭失、毁损和降质；在抵押物发生灭失或损耗的情况下，抵押人应及时采取补救措施，以补足原抵押物灭失或减损部分的数额等。

3、实现抵押权

抵押权设立生效后，债务人仍未在约定的履行期限内偿还债务的，抵押权人即可实现其抵押权。在实践中，由于对抵押物行使占有权的主体不同，抵押权人实现抵押权的办法也有所不同：（1）在抵押权人占有抵押物的情况下，债务人不履行义务，抵押权人就可依照法律规定，直接以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款抵偿债务；（2）在抵押人占有抵押物的情况下，债务人不履行义务的，抵押权人有权要求抵押人立即交付抵押物，待抵押人移交抵押物后，抵押权人再适用上述方式实现其债权；如抵押人拒不交付抵押物的，抵押权人可依法诉诸人民法院，以强制债务人履行债务或给忖抵押物。

当然，如果债务人已在约定的履行期限内偿还了债务的，抵押关系即自行解除，原抵押权人应将其占有的抵押物返还回给原抵押人。

以上是实施“抵押清欠法”的三个主要步骤。在具体使用上述方法时，债权人还应注意以下问题；（1）要注意审查抵押人是否对抵押物享有所有权或者经营管理权。如果债务人或第三人以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押的，该抵押即无效。所以，在抵押人提供抵押物时，债权人应认真核查该抵押物的权利证书和有关证明材料，必要时，可要求抵押人办理抵押物的确权公证，以便准确认定该抵押物的所有权关系和及时排除无效抵押的隐患。

（2）债务人或第三人提供的抵押物应当是依法可以流通的财产（动产或不动产）。如果抵押权人占有的是可以依法流通的抵押物，这就便于抵押权人依照法律规定，以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款清偿债务；如债务人或者第三人提供的抵押物属法律限制流通的财产，如古玩、文物、黄金等，在清偿债务时，抵押权人应先将该抵押物交国家有关部门按国家规定的价格收购，抵押权人再以价款清偿债务。

（3）实现抵押权要符合法定条件。《民法通则》第89条第二项规定：“债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。”由此可见，“债务人不履行债务”是抵押权人实现抵押权的法定条件。因此，倘若债务人履行债务的期限尚未届满，即使债务人仍未履行债务，抵押权人也不能“超前”实现其抵押权，如变卖抵押物等，否则，抵押权人应承担违约责任，甚至要赔偿损失。这将使抵押权人处于被动地位。

（4）实行“多退少补”的原则。如果抵押物的价值大于其所担保的债权价值，债权人在得到清偿后，应将清偿后剩余的价款，如数返还给抵押人；如果抵押物的价值小于其担保的债权价值，债权人在获得部分清偿后，仍有权要求债务人履行未尽的债务或提供相应的财产担保。

（5）抵押权人对抵押物享有优先受偿的权利。在抵押设立生效后，如果抵押人又因其他债务而被数个未设立抵押权的债权人要求清偿的，抵押权人享有就该抵押物优先受偿的权利。例如，A、B、C、D均为E的债权人，其中E为B的债权提供了财产抵押。如上述债权人均要求清偿债务的，B就可优先受偿，即B享有以该抵押财产折价或变卖所得价款优先受偿的权利。在实践中，遇有上述情形时，尤其是抵押人被申请破产还债的，抵押权人应及时主张优先受偿的权利，以确保债权的实现。（6）要谨防债务人提供虚假的担保。

在实践中，有的债务人根本就没有可供抵押的财产，但其为达到某种经济目的，如获得贷款等，只得虚设担保，以诓骗债权人。例如，某债务人虽拥有价值2O万元的财产，但其全部财产的价值已为其他债权设立了抵押，只是债务人未将抵押物移交占有而已。但债务人又将上述抵押物再作“抵押”，以为其他债务提供“担保”。显然，这后一种“担保”是虚假的。此外，有的债务人甚至提供假汇票、假存款单、赃物作为“抵押物”，以达到诈骗钱财的目的。针对上述情况，债权人应采取有效的防范性措施，以避免财产损失和确保债权的实现。